从网络游戏的起源上看，网络游戏是游戏开发者经过程序编辑，不断调试而成。
思考与建议
2020年《著作权法》颁布之前，我国法院一直适用较为封闭的“作品类型法定”模式，各地法院在作品类型选择层面没有自由裁量权。
这也就意味全国法院在判定作品类型时适用较为统一的标准，虽然维持作品类型法定现状，具有较高的稳定性。
(资料图片仅供参考)
但与此同时对作品认定存在一定的滞后性和僵化，2020年《著作权法》颁布之后，在适当的时候增加新的游戏作品类型是社会生活的呼唤。
2020年《著作权法》第三条将电影类作品变更为视听作品，网络游戏连续画面似乎可在其他视听作品保护当中。
而该条第（九）项“符合作品特征的其他智力成果”这一立法模式实质上属于“作品类型开放”。
意在突破2010年《著作权法》框架下所明确规定的作品类型，应最大限度的保护有独创性和可复制性的智力成果。
通过2010年《著作权法》、2020年《著作权法修正案<草案二次审议稿>》的比较法研究，我国从“电影类作品”变换为“视听作品”，学术界对此众说纷纭。
有学者认为此举并未实质上对“电影类作品”的范围产生变化，而只是在《视听表演北京条约》上对“视听录制品”这一法律概念在我国法律体系上的统一。
也有学者认为视听作品扩大了原“电影类作品”的保护范围。
因此，本文将通过游戏作品与视听作品的比较分析，选择较为合适的网络游戏保护路径，具体从网络游戏的作品类型和网络游戏著作权保护界限两个方面展开。
（一）网络游戏连续动态画面宜单独认定为游戏作品
1、网络游戏连续动态画面不宜认定为视听作品
首先，“视听作品”的保护范围并不明确。
四十年前，视听作品第一次出现在专著之中，那时的视听作品是一个综合体，其中包含图像、声音和动态画面。
可见视听作品是对不同元素组成的复杂体笼统确定为《著作权法》的保护对象。
美国、德国和意大利版权法都在不同程度上对视听作品进行保护，虽然这一做法极大地扩大了著作权的保护范围，但同时未提供较为明确的标准对视听作品性质进行衡量和判断。
实际上，这一做法会增加司法裁判者的判断内容和事项，对司法裁判者提出了更高的要求。
因此，将其认定为视听作品不利于法律对效率的要求，增加了诉讼成本。
而自我国《著作权法》颁布以来，“作品类型模式”在理论和实务界都有着不同的声音，并且对视听作品未形成较为成熟的看法。
相比之下，游戏作品这一法律概念的提出会使得社会各界对网络游戏的认识更加清晰明朗。
其次，视听作品无法准确反映网络游戏连续动态画面的作品特性。
在一定情形下，视听作品需要创作者的参与，并且不可否认的是游戏开发者与游戏玩家为连续动态画面做出了贡献。
然而，视听作品中游戏玩家和游戏设计者的参与度有限，与“原电影类作品”的特征也存在较大差异。
尽管尼莫教授认为幻灯片、卡拉OK也被视为视听作品，但在我国《著作权法》的体系下，作品仍需满足某一具体领域的本质属性。
而视听作品无疑会使得“作品”的范围保护过大，缺少连续动态画面的特性，因此视听作品看似准确，但实际有失偏颇。
最后，网络游戏被认定为视听作品在逻辑上存在矛盾。
在2010年《著作权法》体系下，我国对于电影作品范围并未出现争议。
学者们多是在“类电作品”的认定种寻求对网络游戏连续动态画面的保护，这也使得连续动态画面在“类电作品”获得突破。
网络游戏中的连续动态画面被认定为视听作品后，在2020年《著作权法》的体系下，视听作品作为原“电影类作品”的上位概念。
在法律逻辑上存在交叉或者包含的关系，而网络游戏的连续动态画面本身与“电影类作品”仍有较大差异。
然而，视听作品主体制度的规定未作实质修改，也未建立与之相对应的职务作品制度，无法满足现实的发展需要。
2、网络游戏连续动态画面认定为游戏作品的合理性
首先，网络游戏的连续动态画面具有互动性和参与性。
网络游戏显然具有独创性和可复制性，网络游戏虽然是通过在电子屏幕上所显示出的影像，但实际上游戏玩家和其他参与主体在该画面的贡献上仍不可忽略。
2022年3月，在北京召开的“两会”，游戏作品俨然成为一种可能。
在十三届全国人大五次会议上，全国人大代表符小琴向大会提交了关于将网络游戏作为一个独立的作品类型予以保护的立法建议，以充分保护网络游戏著作权。
其次，网络游戏的连续动态画面认定为游戏作品有利于节约司法资源，有利于司法效率的提高。
设定游戏作品可以使得网络游戏的多个法律主体的利益均衡，通过多方主体的合同约定，使得各利益主体的利益界限明确。
视听作品是由画面和声音共同组成并且可以被人所感知到的集合体，其本身难以划清各主体的权利界限。
我国《著作权法》主要是延续着大陆法系传统的保护模式，始终将作者个人的创作放在较高地位，受“作者权体系”的影响，一方面，任何作品都一定蕴含着作者的思想。
另一方面，作者创作出的作品所展现出来的表现形式无不折射出闪耀的人文光芒。
而英美法系传统的国家也有较多使用“作品类型法定”，也即在世界范围内“作品类型法定”和“作品类型开放”都有着不同的支持者，两种模式均有优劣。
其中“作品类型法定”模式会导致各地法院对作品判断不一，作品所展现的独创性程度会在不同裁判者出现不同裁判尺度。
长期以来，“作者权体系”国家对新型作品的认定处境艰难，因此我国可尝试设立游戏作品应对此种情况发生。
最后，明确游戏作品的定义。
对游戏作品的定义可以通过主客观相结合的逻辑结构，客观上游戏作品需要满足《著作权法》上的独创性和可复制性。
主观上游戏作品需要满足游戏设计者、游戏玩家以及社会公众在网络游戏中的参与性、互动性或者沉浸式体验的主观感受。
并且游戏作品需要体现出与其他作品不同的独特的认知和理解。
主观上社会公众可以对游戏有最直接的反应，符合游戏作品具备高度融合性的特征。
综上，本文认为，网络游戏已经成为现代生活的重要部分，网络游戏具有独创性和可复制性的作品，将网络游戏作为游戏作品，被单独认定为一种作品类型更有利保护网络游戏。
在适当的时候，我国应在新的《实施条例》中应当增加“游戏作品”等能够反映新类型作品的条款，以此达到对作品保护的充分性。
（二）进一步明晰网络游戏著作权保护的界限
1、注意排除网络游戏中公有领域的元素
首先，区分私有元素和公有元素。
区分标准如下，其一，创造出的元素其本身的创新程度如何，因为创新程度的高低直接决定着游戏玩家对游戏的兴趣。
其二，该元素在网络游戏中的使用频率如何。
其三，有没有给后产生元素提供创新空间。
其次，确定公有领域的元素种类。
从细节方面上看，网络游戏由各种元素组成，一般分为画面、创意、可玩性和音乐等元素大类，其中页面布局、结构组成、背景音乐，在不同游戏类型的表现形式有所不同。
对于画面而言，不同人物在不同空间、场景中有不同的行动，整体而言具有较高的创新性，但对于攻击或者防守行为则较为普通，并且使用频率最高，在所有画面中都会产生。
因此画面中的页面设计、人物的打斗动作应作为公有元素排除在外。
对于创意而言，创意本身属于思想范畴，但因为创意结合具体元素会产生不同体验效果。
在任何游戏中都会使用，其创新程度各不相同，其中相对简单的情节设计和目标实现，因未给未来行业留下发展空间而被排除在外。
对于可玩性和音乐而言，两者均会给游戏玩家带来足够多的沉浸式体验，因此排除的范围较为狭窄，一般都属于私有领域。
本文认为，游戏规则属于思想，不属于《著作权法》保护的客体。
有些元素已经成为该游戏领域的通用元素，只是反映出创作者的思想和理念，不是表达。
因此需要通过使用思想-表达二分法进行判断，将不属于表达的抽象思想排除在《著作权法》的保护范围之外。
除此之外，有些具体表达虽然能够构成作品，但让需要留足社会公众接触并使用的合理空间，因此可通过“排除公有元素-具体表达-合理使用”的分析路径划分网络游戏著作权的界限。
综上，本文认为，从网络游戏组成的游戏元素为切入点，明晰公共领域元素和私有领域的元素界限，有利于司法裁判中对不同游戏的准确定位。
通过游戏元素所产生的经济价值、社会价值进行衡量和比较，会让合理使用抗辩规则在网络游戏中的适用上成为了一种可能。
有数据显示，92.9%的被告提出合理使用抗辩，但仅有9%的合理使用抗辩理由成立，可见合理使用抗辩成功率较低。
同类型的网络游戏几乎不能从前述游戏寻找突破，给公众的使用带来较大障碍，并且未留有较大创作空间和余地，而合理使用抗辩规则的适用在一定程度上可以缓解这一矛盾。
如在游戏场景的选择方面，不宜判定“全景自由”中的行为方式和复制权中的复制方式存在对应或包含关系。
进而也就不能否定虚拟现实出版物侵权抗辩中还有适用“全景自由”条款的可能。
在特殊建筑、旅游景点等公共使用区域，仍有适用合理使用抗辩规则的空间。
2、细化网络游戏侵权中合理使用抗辩规则的适用
首先，我国并未明确将“合理使用”这一词语直接写入，但一般认为，2020年《著作权法》第二十四条等同于合理使用。
其中，该条文第一项“为个人学习、研究和欣赏”作为网络游戏侵权抗辩的主要内容。
在全国首例游戏模拟器案中，法院认为涉案的对战系统的行为不构成不正当竞争。
对战系统属于网络游戏中的重要元素，是网络游戏的有机组成部分，其作用在于“竞技类”游戏的对阵设置问题。
因为本文认为该类功能性元素可以进行转化性使用，通过自己对该元素的理解创作出新的元素，并且可以在网络游戏侵权案件中运用合理使用抗辩规则。
其次，宜采用“三步检验法”，其不仅与我国《著作权法》较为相似，而且适用上具有很强的操作性。
在网络游戏侵权案件中，通过递进式判断作品之间的关系，可分成三步：
第一步，依照网络游戏画面或者涉及元素是否属于特殊情形，网络游戏画面和元素在游戏玩家操作游戏时满足《著作权法》规定的个人使用情形。
尤其是在“虚拟场景”中，并且个人可以在不同的作品中使用。
第二步，在使用作品时是否产生冲突，冲突应考虑普通消费者、较高注意力的消费者使用情况，对原作品使用的影响。
第三步，判断是否不合理地损害了他人的合法利益。
一般认为，非营利性的使用不会不合理地使用他人的合法权益。
有学者提出，非商业性的自由无偿使用作品的行为存在现实需求，列举式的合理使用类型需要充分考虑技术革新对创作空间的挤压。
因此，本文认为，在三步检验法中，需要考虑作品被使用的数量以及被使用后产生新作品的质量方面进行评估，并充分考虑使用目的和市场影响力等特点。
不宜直接适用“四要素说”，网络游戏侵权中合理使用抗辩规则需要满足四个要素，并且四个要素均需要满足。
即作品性质、作品使用的目的、作品使用的数量以及作品使用后对相关市场的影响的法律条件。
本文认为，四要素过于抽象，在适用上存在困难，但可以作为三步检验法的补充。
最后，本文认为，在互联网的背景下，网络游戏的合理使用空间正在加大。
在文化、艺术和科学领域的转化性使用也可借鉴此种模式，将不同网络游戏元素直接替换成其他作品的“组成元素”，在作品的微观层面得以具体明确。
与此同时，在作品认定的宏观层面上，游戏作品这一新的作品类型的设置与游戏侵权的合理使用抗辩规则的适用将极大地适应了社会发展的变化趋势。
有学者提出，我国应明确规定信息检索、信息分析、信息处理、人工智能深度学习等新型合理使用情形，以适应新技术时代的快速发展。
因此，在今后的社会发展中，需要适当地扩大合理使用抗辩规则的适用范围。
